(Informativo 504 do STF) Cabe prisão domiciliar em casos de cumprimento de pena em regime fechado?

Brasília, 28 de abril a 2 de maio de 2008 - Nº 504.

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça. SEGUNDA TURMA

,GRAVE ESTADO DE SAÚDE E PRISÃO DOMICILIAR

Tendo em conta a excepcionalidade da situação, a Turma deu provimento a recurso ordinário em habeas corpus em que se discutia se paciente idosa (62 anos), condenada por tráfico ilícito de entorpecentes, cujo grave estado de saúde se encontrava demonstrado por diversos laudos, teria direito, ou não, à prisão domiciliar, nos termos do art. 117 , da Lei de Execução Penal - LEP ("Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de: I - condenado maior de 70 (setenta) anos; II - condenado acometido de doença grave; III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV - condenada gestante.").

Asseverou-se que a transferência de condenado não sujeito a regime aberto para cumprimento da pena em regime domiciliar é medida excepcional, que se apóia no postulado da dignidade da pessoa humana, o qual representa, considerada a centralidade desse princípio essencial, significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente no país e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo.

Concluiu-se que, na espécie, impor-se-ia a concessão do benefício da prisão domiciliar para efeito de cumprimento da pena, independentemente da modalidade de regime de execução penal, pois demonstrada, mediante perícia idônea, a impossibilidade de assistência e tratamento médicos adequados no estabelecimento penitenciário em que recolhida a sentenciada, sob pena de, caso negada a transferência pretendida pelo Ministério Público Federal, ora recorrente, expor-se a condenada a risco de morte.

RHC provido para assegurar a ora paciente o direito ao cumprimento do restante de sua pena em regime de prisão domiciliar, devendo o juiz de direito da vara de execuções criminais adotar as medidas necessárias e as cautelas pertinentes ao cumprimento da presente decisão. RHC 94358/SC , rel. Min. Celso de Mello, 29.4.2008. (RHC-94358)

NOTAS DA REDAÇÃO

A prisão domiciliar, prevista no artigo 117 da Lei 7.210 /84 (LEP), é benefício que enseja grandes embates doutrinários. Vejamos o artigo:

Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de:

I - condenado maior de 70 (setenta) anos;

II - condenado acometido de doença grave;

III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;

IV - condenada gestante.

O entendimento mais recorrente da doutrina e da jurisprudência, por muito tempo, foi de que as hipóteses elaboradas nos incisos eram restritamente concedidas aos apenados em cumprimento de pena no regime aberto.Um dosfundamentos dessa posição é de que tais situações não poderiam servir como 'salvo-conduto', pois a ação culminaria em grande impunidade, causando desordem generalizada dentro do seio social.

Porém, a visão dos tribunais vem sendo alterada e prova disso é a decisão publicada no Informativo nº 504 do STF. Novamente, a dignidade da pessoa humana se mostra cerne e norte de nosso Estado Democrático, como afirma a professora Flávia Piovesan: "A dignidade humana simboliza, deste modo, um verdadeiro superprincípio constitucional, a norma maior a orientar o constitucionalismo contemporâneo, dotando-lhe especial racionalidade, unidade e sentido." (PIOVESAN, Flávia. VIEIRA, Renato Stanziola. A força normativa dos princípios constitucionais: a dignidade da pessoa humana. PIOVESAN, Flávia. Temas de direitos humanos. São Paulo: Max Limonad, 2003. p. 392-393).

Assim, estando sua dignidade ameaçada, ademais pelo acometimento de doença grave, sendo impossível de tratamento realmente adequado no estabelecimento prisional, parece-nos descabido que seja negada a possibilidade de prisão domiciliar, independentemente do regime em que esteja cumprindo pena. O argumento utilizado pela doutrina para manter o condenado preso, sem apropriados cuidados, apenas para garantir a punição, traduz-se no que consideramos odioso: o Direito Penal do inimigo.

É tese capitaneada por Jackobs e que sofreu reações de Zaffaroni porque, dentre muitos postulados, retira do criminoso sua condição de cidadão por ter infringido as regras de conduta social aceitáveis. Explica o professor Luiz Flávio Gomes que a doutrina prega que "o indivíduo que não admite ingressar no estado de cidadania, não pode participar dos benefícios do conceito de pessoa. O inimigo, por conseguinte, não é um sujeito processual, logo, não pode contar com direitos processuais, como por exemplo o de se comunicar com seu advogado constituído. Cabe ao Estado não reconhecer seus direitos," ainda que de modo juridicamente ordenado – p. 45 "(sic). Contra ele não se justifica um procedimento penal (legal), sim, um procedimento de guerra. Quem não oferece segurança cognitiva suficiente de um comportamento pessoal, não só não deve esperar ser tratado como pessoa, senão que o Estado não deve tratá-lo como pessoa (pois do contrário vulneraria o direito à segurança das demais pessoas)."

O professor Luiz Flávio Gomes, também contra o posicionamento, postula: "O ponto comum que une todas as correntes retribucionistas que acabam de ser resenhadas tem sua base ideológica no punitivismo, que idolatra o Direito penal assim como sua concreta e intensa aplicação. A partir do momento em que, para alcançarem seus objetivos, passam a praticar um Direito penal desproporcional e antigarantista, a propugnar por excessivas normas penais para serem aplicadas efetivamente, apregoar o endurecimento desnecessário das penas assim como do regime de sua execução, sustentar cortes de benefícios legais etc., a partir desse instante, convertem-se em defensores do Direito penal do inimigo, que busca a criminalização de determinadas pessoas," custe o que custar ". Abandonam as regras da normalidade, que valem para o" cidadão ", e passam a enfocar o criminoso como inimigo, flexibilizando-se, a partir daí, muitas das garantias penais e processuais". Ora, o fato de ter cometido delitosjamais retira a humanidade do ser humano. (GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal do inimigo (ou inimigos do Direito Penal). Disponível em http://www.revistajuridicaunicoc.com.br/midia/arquivos/ArquivoID_47.pdf. Acessado em 09/05/2008).

Segundo brilhante entendimento de Luiz Flávio, "tratar o criminoso comum como"criminoso de guerra"é tudo de que ele necessita, de outro lado, para questionar a legitimidade do sistema (desproporcionalidade, flexibilização de garantias, processo antidemocrático etc.); temos afirmar que seu crime é uma manifestação delitiva a mais, não um ato de guerra. A lógica da guerra (da intolerância excessiva, do" vale tudo ") conduz a excessos. Destrói a razoabilidade e coloca em risco o Estado Democrático. Não é boa companheira da racionalidade". Acrescenta o doutrinador que "se Direito Penal (verdadeiro) só pode ser o vinculado com a Constituição Democrática de cada Estado, urge concluir que"Direito Penal do cidadão é um pleonasmo, enquanto Direito Penal do inimigo é uma contradição". O Direito penal do inimigo é um" não Direito ", que lamentavelmente está presente em muitas legislações penais" (GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal do inimigo (ou inimigos do Direito Penal). Disponível em http://www.revistajuridicaunicoc.com.br/midia/arquivos/ArquivoID_47.pdf. Acessado em 09/05/2008).

Ademais, o exacerbado positivismo já não mais tem lugar dentro das diretrizes de nosso Estado. Maestrar questões dentro de parâmetros estritamente normativos já não cabe mais. O julgador, após compreender que a sociedade está em constante movimento, em constante evolução, não pode continuar a aplicar a lei cegamente, sem adequação às necessidades reais, contextualizadas da sociedade, é um contra-senso. O objetivo do Direito é a justiça, a paz social, a reafirmada dignidade da pessoa humana, e não a pura aplicação da lei que, nem sempre, é justa e corresponde às necessidades sociais.

Faraco de Azevedo adverte que "A ciência do Direito, que instrumentaliza a aplicação do direito, deve ter em conta, antes de tudo, que seu trabalho tem destinação social e se liga a determinado contexto histórico, cujos contornos fundamentais não lhe podem escapar" (AZEVEDO, Plauto Faraco de. Direito, justiça social e neoliberalismo. 2ª tiragem, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000).

Importam, ainda, as palavras de Paulo Bonavides, quem afirma haver a necessidade de aplicação do Direito dentro de parâmetros que protegem "os direitos fundamentais com a hermenêutica normativa da concretização, compreendida na moldura de um Estado democrático de Direito, onde avulta, sobretudo a eficácia das regras constitucionais fora de todo formalismo exclusivo, unilateral e restritivo, sem janelas ou abertura para o universo das realidades sociais concretas; estas que, na aplicação hermenêutica, fazem parte, indissociavelmente, da própria natureza, vida, substância e normatividade do preceito jurídico, do qual a práxis é conteúdo integrativo essencial" (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8ª ed., São Paulo: Marelheiros Editores, 1999).

Aplaudimos o posicionamento do Supremo Tribunal pela decisão despida de desnecessário e descabido positivismo, buscando alcançar a proteção de uma vida digna a todoser humano, de acordo com a realidade social presente e com o Estado Democrático de Direito brasileiro.